小金库钱包三堂会审 私设“小金库”并侵吞和挪用如何定|河村彩|性

　　本案中ღ✿，相某某授意包某某将本应存放在法院专户的执行保证金ღ✿、司法救助金等共计356.9万元私自存放ღ✿，用于该法院执行局日常开支ღ✿，该行为如何认定？相某某与包某某等人共谋利用各自的职务便利ღ✿，侵吞“小金库”资金107万元ღ✿，构成共同贪污还是私分国有资产罪？相某某指使包某某将“小金库”资金转存至其个人账户并用于炒股ღ✿，应怎样定性？挪用“小金库”资金在何种情况下会转化为贪污？我们特邀相关单位工作人员予以解析ღ✿。

　　违反财经纪律ღ✿。2007年至2012年ღ✿，相某某授意B区人民法院执行局内勤人员包某某（另案处理）将应列入单位账簿的部分案件执行保证金ღ✿、司法救助金等共计356.9万元人民币（币种下同）私自存放ღ✿，用于该执行局日常开支ღ✿。

　　贪污罪ღ✿。2007年至2019年ღ✿，相某某在担任B区人民法院执行局局长ღ✿、审判委员会委员ღ✿、审判委员会专职委员期间ღ✿，利用职务上的便利ღ✿，单独或伙同他人侵吞ღ✿、骗取公共财物共计354万余元ღ✿。

　　挪用公款罪ღ✿。2009年至2015年ღ✿，相某某利用职务上的便利ღ✿，多次挪用公款共计60万元用于炒股及购买房产等ღ✿。

　　受贿罪ღ✿。2008年至2015年ღ✿，相某某利用职务上的便利ღ✿，为他人在司法拍卖ღ✿、案件调解等事项上谋取利益ღ✿，非法收受ღ✿、索取他人财物共计10.5万元ღ✿。

　　【立案审查调查】2020年9月7日ღ✿，A市B区纪委监委对相某某涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查河村彩保全系统ღ✿。ღ✿。2021年3月1日ღ✿，经A市监委批准ღ✿，对其采取留置措施ღ✿；同年5月27日ღ✿，经批准小金库钱包ღ✿，对其延长留置时间三个月ღ✿。

　　【党纪政务处分】2021年8月30日ღ✿，经B区纪委常委会会议研究并报B区区委批准ღ✿，决定给予相某某开除党籍处分ღ✿；由B区监委给予其开除公职处分ღ✿。

　　【移送审查起诉】2021年8月31日ღ✿，经指定管辖ღ✿，B区监委将相某某涉嫌贪污罪ღ✿、挪用公款罪ღ✿、受贿罪一案移送C区人民检察院审查起诉ღ✿。

　　【提起公诉】2021年10月13日ღ✿，C区人民检察院以相某某涉嫌贪污罪ღ✿、挪用公款罪ღ✿、受贿罪等罪向C区人民法院提起公诉ღ✿。

　　【一审判决】2023年3月10日ღ✿，C区人民法院以相某某犯贪污罪ღ✿，判处有期徒刑十年ღ✿，并处罚金五十万元ღ✿；犯挪用公款罪ღ✿，判处有期徒刑一年六个月ღ✿；犯受贿罪ღ✿，判处有期徒刑一年六个月ღ✿，并处罚金十万元ღ✿；与相某某其他罪行数罪并罚ღ✿，决定执行有期徒刑十七年ღ✿，并处罚金六十五万五千元ღ✿。相某某不服ღ✿，提起上诉ღ✿。

　　事实ღ✿：2007年至2012年ღ✿，相某某授意B区人民法院执行局内勤人员包某某将应列入单位账簿的部分案件执行保证金ღ✿、司法救助金等共计356.9万元私自存放ღ✿，形成该执行局的“小金库”ღ✿，“小金库”资金主要由相某某负责支配ღ✿，包某某负责登记保管ღ✿，用于该局日常开支ღ✿。

　　相某某上述行为属于违规设立“小金库”ღ✿。根据中央纪委2009年《设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定ღ✿，“小金库”是指违反法律法规及其他有关规定ღ✿，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产ღ✿。认定设立“小金库”行为ღ✿，应当坚持主客观相一致原则ღ✿。从主观上看ღ✿，设立“小金库”需行为人故意使相应资金ღ✿、财物脱离财政ღ✿、审计ღ✿、纪检监察等各方面监管监督ღ✿。从客观上看ღ✿，要有实施设立“小金库”的具体行为ღ✿，如使单位资金脱离单位财务核算ღ✿，并在账外对上述资金进行管理ღ✿，包括对账外资金的存放ღ✿、保管ღ✿、控制ღ✿、支配等ღ✿。

　　对于设立“小金库”行为ღ✿，根据行为发生时间小金库钱包ღ✿，定性有所不同ღ✿。如行为发生或持续到2016年1月1日以前的ღ✿，依据《解释》规定ღ✿，属于违反财经纪律的行为ღ✿，条规引用2003年《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《条例》）第一百二十六条规定ღ✿，“在财经方面有其他违纪违法行为ღ✿，情节较轻的ღ✿，给予警告或者严重警告处分ღ✿；情节较重的ღ✿，给予撤销党内职务或者留党察看处分ღ✿；情节严重的ღ✿，给予开除党籍处分小金库钱包ღ✿。”如行为发生或持续到2016年1月1日之后的ღ✿，按照“纪法衔接”条款进行定性小金库钱包ღ✿，根据时间的不同ღ✿，条规引用2015年《条例》第二十九条规定ღ✿，或者2018年《条例》第二十八条规定ღ✿，或者2023年《条例》第三十条规定ღ✿，定性为违反国家法律法规ღ✿。

　　本案中ღ✿，按照相关规定ღ✿，相关案件执行保证金以及司法救助金必须缴存至法院专用账户ღ✿，以确保资金的及时返还和有效监管ღ✿。相某某授意包某某将部分案件执行保证金ღ✿、司法救助金私自存放ღ✿，主观上是为了逃避监管方便其个人支配使用dcbox小金库官方网站ღ✿！ღ✿，客观上已经将相关资金在账外进行管理ღ✿，该笔资金脱离了单位正常监管ღ✿，相某某上述行为属于违规设立“小金库”ღ✿。因相某某设立“小金库”的行为发生在2016年1月1日以前ღ✿，应适用2003年《条例》第一百二十六条规定处理ღ✿，定性为违反财经纪律ღ✿。

　　事实ღ✿：2012年底ღ✿，相某某因担心被查ღ✿，授意包某某销毁B区人民法院执行局“小金库”的账簿ღ✿，提议并与包某某以及时任B区人民法院执行局干警房某（知悉“小金库”资金的来源并参与日常管理开支ღ✿，另案处理）共同侵吞“小金库”内资金107万元ღ✿，其中相某某实得42万元ღ✿，包某某实得38万元ღ✿，房某实得27万元ღ✿。

　　本起事实中ღ✿，应认定相某某ღ✿、包某某ღ✿、房某三人构成贪污罪共同犯罪ღ✿。根据刑法规定ღ✿，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利ღ✿，侵吞ღ✿、窃取ღ✿、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为ღ✿。贪污罪中的利用职务上的便利ღ✿，是指利用职务上主管ღ✿、管理ღ✿、经手公共财物的权力及方便条件ღ✿。

　　本案中ღ✿，“小金库”的资金是B区人民法院相关案件执行保证金及司法救助金ღ✿，系应列入而未列入符合规定的单位账簿的资金ღ✿，本质上属于公共财物ღ✿。从主观上看ღ✿，根据相某某ღ✿、包某某ღ✿、房某供述ღ✿，三人明知“小金库”内资金的性质仍予以侵吞河村彩ღ✿，具有共同非法占有公共财物的目的ღ✿。从客观上看ღ✿，相某某时任B区人民法院执行局局长ღ✿、审判委员会委员ღ✿、审判委员会专职委员ღ✿，对该执行局的资金具有管理职责ღ✿，其提议设立“小金库”后对其中部分资金予以侵占ღ✿；包某某是内勤人员ღ✿，具体经手管理“小金库”资金ღ✿；房某是执行局干警ღ✿，知道“小金库”资金的来源并参与日常管理开支ღ✿，三人利用了各自经手ღ✿、管理公共财物的职务便利河村彩ღ✿，共同实施了侵吞“小金库”资金的行为ღ✿，且在侵吞后予以私分ღ✿，构成贪污罪共同犯罪ღ✿。

　　审理时有观点提出ღ✿，相某某等人上述行为构成私分国有资产罪ღ✿。我们未采纳该观点ღ✿。根据刑法第三百九十六条规定ღ✿，私分国有资产罪是指国家机关ღ✿、国有公司ღ✿、企业ღ✿、事业单位ღ✿、人民团体ღ✿，违反国家规定ღ✿，以单位名义将国有资产集体私分给个人ღ✿，数额较大或数额巨大的行为ღ✿。

　　实践中ღ✿，区分私分国有资产罪与贪污罪ღ✿，一般从以下几点来把握ღ✿：一是从犯罪主体看ღ✿，私分国有资产罪的犯罪主体是单位ღ✿，贪污罪的犯罪主体是个人ღ✿；二是从犯罪主观方面看ღ✿，私分国有资产罪需具有明知是国有资产仍违反规定将其集体私分给个人的犯罪故意ღ✿，贪污罪则是需具有非法占有公共财物的犯罪故意ღ✿；三是从犯罪客观方面看ღ✿，私分国有资产罪表现为违反国家规定以单位名义将国有资产集体私分给个人ღ✿，贪污罪则表现为利用职务上的便利ღ✿，侵吞ღ✿、窃取ღ✿、骗取或者以其他手段非法占有公共财物ღ✿。

　　具体到本案中ღ✿，从主观上看ღ✿，B区人民法院执行局的“小金库”仅有相某某ღ✿、包某某ღ✿、房某三人知道资金来源且负责日常管理使用小金库钱包ღ✿，ღ✿，执行局其他人员并不知情ღ✿，三人侵吞“小金库”资金的行为系为了非法占有公共财物ღ✿，而非将国有资产集体私分给个人ღ✿；从客观上看小金库钱包ღ✿，三人侵吞“小金库”资金107万元后进行私分河村彩ღ✿，其范围仅限相某某ღ✿、包某某ღ✿、房某三人ღ✿，而非单位大多数人员ღ✿，不具有普遍性ღ✿，不符合私分国有资产罪中“以单位名义将国有资产集体私分给个人”的客观要件ღ✿，故三人的行为不构成私分国有资产罪小金库钱包ღ✿，应当以贪污罪追究三人的刑事责任ღ✿。

　　事实ღ✿：2009年至2012年ღ✿，相某某在担任B区人民法院执行局局长ღ✿、审判委员会委员ღ✿、审判委员会专职委员期间ღ✿，利用经手管理“小金库”资金的职务便利ღ✿，指使包某某将“小金库”中的35万元转存至其个人账户并用于炒股ღ✿。相某某于案发前已将该35万元归还至“小金库”ღ✿。

　　“小金库”中的资金系应列入而未列入符合规定的单位账簿的资金ღ✿，性质属于公款ღ✿。根据刑法第三百八十四条规定ღ✿，国家工作人员利用职务上的便利ღ✿，挪用公款归个人使用ღ✿，进行非法活动的ღ✿，或者挪用公款数额较大ღ✿、进行营利活动的ღ✿，或者挪用公款数额较大ღ✿、超过三个月未还的ღ✿，是挪用公款罪ღ✿。

　　本案中ღ✿，从主观上看ღ✿，相某某明知“小金库”资金是公款ღ✿，仍利用职务便利挪用公款进行炒股ღ✿，侵犯了公款的占有ღ✿、使用ღ✿、收益权河村彩ღ✿，具备挪用公款的主观故意ღ✿。从客观上看ღ✿，相某某利用职务上的便利ღ✿，授意包某某将“小金库”部分资金转存至其个人账户ღ✿，并用于炒股（营利活动）ღ✿。相某某用于炒股的35万元脱离了单位的控制ღ✿，归相某某个人支配使用ღ✿，炒股的收益也归相某某个人所有河村彩ღ✿，属于挪用公款归个人使用ღ✿，数额较大ღ✿、进行营利活动的行为ღ✿，构成挪用公款罪既遂ღ✿。虽然相某某之后陆续将上述资金归还至“小金库”ღ✿，但属于挪用公款罪既遂后的行为ღ✿，不影响犯罪性质的认定ღ✿，可以作为量刑情节考虑ღ✿。

　　事实ღ✿：2009年8月ღ✿，相某某负责承办案件当事人吴某某与某公司房屋买卖合同纠纷一案河村彩ღ✿，在执行阶段ღ✿，因相关房屋产权确有争议ღ✿，按规定吴某某需缴纳30万元执行保证金ღ✿。吴某某缴纳30万元执行保证金后ღ✿，B区人民法院执行局向吴某某出具收据小金库钱包ღ✿。相某某安排包某某将吴某某缴纳的30万元执行保证金存入“小金库”后ღ✿，又授意包某某将该30万元转入其银行账户用于炒股ღ✿。在承办该案期间ღ✿，相某某与吴某某的代理人毕某某（另案处理）相识ღ✿，知悉吴某某资金充足ღ✿，认为吴某某对于该30万元执行保证金并不在意ღ✿。2010年9月ღ✿，相某某在明知吴某某并没有授权毕某某代为领取执行保证金的情况下ღ✿，与毕某某合谋ღ✿，以毕某某系吴某某代理人和原始收据遗失（实际仍由吴某某保管）为由ღ✿，让毕某某“代领”该30万元执行保证金（实际从相某某银行卡中转给毕某某30万元）ღ✿，最终ღ✿，相某某与毕某某各分得15万元ღ✿。直至2019年6月ღ✿，吴某某对相关资产进行整理时发现该笔执行保证金一直未返还ღ✿，并向相关单位举报ღ✿，之后ღ✿，相某某和毕某某将30万元归还至B区人民法院专用账户ღ✿，B区人民法院将上述执行保证金发还吴某某ღ✿。

　　对于吴某某缴纳的30万元执行保证金是否属于公共财产ღ✿，存在两种意见ღ✿：一种意见认为ღ✿，执行案终结后执行保证金需归还给吴某某个人ღ✿，法院执行局对该执行保证金仅为暂时性保管ღ✿，因此不属于公共财产ღ✿；另一种意见认为ღ✿，该30万元属于公共财产ღ✿。我们采纳第二种意见ღ✿，理由如下ღ✿。

　　根据刑法第九十一条规定ღ✿，在国家机关ღ✿、国有公司ღ✿、企业ღ✿、集体企业和人民团体管理ღ✿、使用或者运输中的私人财产ღ✿，以公共财产论ღ✿。吴某某因相关案件向人民法院申请执行ღ✿，按要求缴纳执行保证金并获得B区人民法院执行局出具的收据ღ✿，此时ღ✿，该30万元执行保证金已从吴某某处转移至B区人民法院ღ✿，属于应列入人民法院专用账户的资金ღ✿，其毁损ღ✿、灭失的风险责任主体是B区人民法院ღ✿。虽然因相某某ღ✿、包某某的违规行为ღ✿，该30万元执行保证金未列入人民法院专用账户ღ✿，但仍属于在国家机关管理中的私人财产ღ✿，应当以公共财产论ღ✿。

　　对于相某某上述行为构成挪用公款罪还是贪污罪ღ✿，也存在不同认识监控系统ღ✿。ღ✿，法院经审查认定相某某构成贪污罪ღ✿。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“挪用公款转化为贪污的认定”作出规定ღ✿，“挪用公款是否转化为贪污ღ✿，应当按照主客观相一致的原则ღ✿，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的”小金库钱包ღ✿，并对司法实践中的常见情形进行了列举ღ✿，如行为人截取单位收入不入账ღ✿，非法占有ღ✿，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来ღ✿，且没有归还行为的ღ✿，应当以贪污罪定罪处罚ღ✿。有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还ღ✿，并隐瞒挪用的公款去向的ღ✿，应当以贪污罪定罪处罚ღ✿。对挪用公款转化为贪污的部分ღ✿，只认定构成贪污罪ღ✿，不认定构成挪用公款罪和贪污罪两罪ღ✿。

　　本案中ღ✿，相某某在授意包某某将该30万元从“小金库”中转入其银行账户用于炒股时ღ✿，主观上具有挪用公款归个人使用进行营利活动的故意ღ✿。之后ღ✿，其与毕某某通谋ღ✿，在明知该30万元执行保证金收据由吴某某本人保管并未丢失的情况下ღ✿，利用职务上的便利ღ✿，以毕某某系委托代理人ღ✿、原始收据遗失为由ღ✿，将上述30万元执行保证金交由毕某某ღ✿。毕某某与相某某进行分赃ღ✿，二人各分得15万元ღ✿。此时相某某对该30万元执行保证金的主观故意从“挪用”转变为“非法占有”ღ✿，客观上也实际占有了该部分执行保证金ღ✿，行为性质应认定由挪用公款转化为贪污ღ✿。毕某某主观上与相某某具有共同贪污的故意ღ✿，客观上与相某某平分了该30万元执行保证金河村彩ღ✿，按照刑法及相关司法解释规定ღ✿，构成共同贪污ღ✿。